Texto de Clarae para Albarda.
Desde la moral jurídica todo acto injusto es un acto punible, puesto que se contrapone a los preceptos de la ley natural; pero cuando hablamos de punibilidad desde un enfoque meramente legalista, nos referimos directamente a la consecuencia de la comisión, u omisión, de acciones que pongan en riesgo uno o más bienes jurídicos protegidos por el Estado mediante la legislación penal. Así, en el ordenamiento jurídico, no todo acto injusto es un acto punible, pues prima el principio de legalidad, por el cual se establece que no existe crimen ni pena sin una ley previa (nullum crimen, nulla poena sine prævia lege). De tal forma que, aunque la acción sea injusta, sino está prevista como delito, no es punible legalmente, como lo son los casos de los ilícitos civiles.
De aquí podemos desprender el error que supone hablar de impunibilidad o despenalización del aborto, puesto que actualmente las legislaciones que permiten procedimientos abortivos reconocen como punible la realización del aborto, pero establecen atenuantes y eximentes en casos «excepcionales», como lo son el aborto eugenésico, el aborto terapéutico, el aborto por embarazo como producto de violación, etc., lo que contradice las deducciones apriorísticas de que el bien jurídico protegido con la prohibición del aborto es la vida del nasciturus.
Se observa claramente una dualidad de intereses en la que el legislador pretende tutelar la vida del nasciturus, pero que lo deja desprotegido al tutelar los bienes jurídicos vida y libertad de la madre, protección que termina afirmando tácitamente que la vida y libertad de la mujer es preponderante a la vida del nasciturus. Ello tiene su origen en el error del positivismo jurídico del desconocimiento del no nacido como persona, y por ende como sujeto de derecho (problemática que abordaremos especialmente en otra ocasión), por lo que al encontrarse un individuo que posee la capacidad plena de su personalidad frente a un individuo al que únicamente se le reconocen derechos eventuales, el Estado, a través del legislador, se ve «obligado» a proteger al primero, pues la interrupción de la vida del segundo resulta un mal de menor entidad. Esto también resulta evidente al realizarse un análisis penológico de los delitos contra la vida, en los cuales los resultados siempre serán que los delitos como el homicidio, el asesinato, el parricidio, el femicidio, son castigados con penas severas, mientras que el aborto, en sus diferentes modalidades, es castigado con penas sumamente inferiores.
Pero esta desprotección no sólo es el resultado del desconocimiento del nasciturus como persona por parte del derecho civil moderno, sino también por las imposiciones ideológicas que han manchado la labor del legislador, viéndose obediente ante intereses supranacionales, tema que también merece un trato especial, y que esperamos poder desarrollar a futuro, pero del cual se hace mención en esta ocasión para introducir la tesis de Eugenio Cuello Calón, quien exponía que la punibilidad del aborto estaba motivada por intereses nacionales, como por ejemplo la prevención de la disminución de la natalidad, ya que esto supone efectos económico-sanitarios negativos para un Estado.
Ese cambio de obediencia de los intereses nacionales por los supranacionales se puede apreciar en la cada día más numerosa imposición de políticas de reconocimiento y tutela de los mal llamados derechos sexuales y reproductivos, que iniciaron como una promoción de la salud publica y bienestar social, y que se han desarrollado hasta llegar a la casi obligación de acabar con vidas de no nacidos y de adultos mayores, so pena de sanciones y de la denuncia internacional de ilegitimidad de las autoridades, por supuestas violaciones de los también mal llamados «derechos humanos».
Es fácil reconocer, pues, que a diferencia de los ordenamientos jurídicos en los que se permite la realización de métodos abortivos en casos «excepcionales», el bien jurídico tutelado no es el mismo, pero sí recae sobre dos de los mismos individuos:
- Por una parte se encuentra el nasciturus, al cual no sólo se le reconoce derechos eventuales (art. 12 y 19 C), sino también el derecho a la vida (art. 13 y 19 C), aunque no se le reconozca como persona (art. 1 y 5 C). Esta protección de su vida es plena, pues no sólo es objeto de protección contra el aborto (arts. 143 – 154 CP), sino también contra lesiones (arts. 148 – 149 CP).
- En segundo lugar, se encuentra la madre, cuyo derecho a la vida y salud también son bienes jurídicos tutelados, pues al prohibirse todo tipo de procedimientos abortivos, el Estado procura que la mujer no se exponga al riesgo de producir su muerte, o de quedar con secuelas físicas y psicológicas que debiliten su calidad de vida y la de sus familiares, a como lo expone también Cuello Calón en su tesis. De igual forma nuestra legislación la protege a la embarazada al establecer como circunstancia agravante el que un delito sea cometida en contra de una embarazada (art. 165 y 169 CP).
- En tercer lugar, la punibilidad del aborto protege los intereses del Estado, al no ceder ante las imposiciones globalistas que buscan no sólo el debilitamiento de las naciones mediante políticas que atacan directamente la economía nacional, sino también la destrucción de la familia, lo que supone la destrucción de la Nación al perder su esencia.
Ello se traduce pues a que la punibilidad del aborto es, primeramente, una obligación sujeta al derecho natural, y por ende al ius divinum, y de forma secundaria, una protección directa y efectiva de la Patria, pues la defensa de la familia, como primera comunidad natural, a través de la defensa de la madre y de los nascituri (que representan el futuro de una Nación), no se puede entender de otra forma que no sea el fortalecimiento de las instituciones naturales.
Pese a ello, es menester recordar que en la actualidad el delito del aborto carece de perseguibilidad penal en Nicaragua, lo que deja parcialmente ineficaz la intención del legislador, y en una especie de limbo los efectos anteriormente señalados. Ante ello, sólo cabe recordar las palabras de Goytisolo:
si hemos de volver los ojos al cielo es para dar gracias a Dios por la nitidez con que habla la ciencia, y para pedirle que quienes tienen ojos vean, que quienes tienen oídos oigan, y que quienes tienen cabeza entiendan», para que en un futuro cercano la persecución penal de un delito tan abominable como es el asesinato de no nacidos sea total y efectiva, pues «El derecho no puede ir contra la verdad –»iustitia est veritatis»– ni contra la justicia que debe defender, y, con ella, en primer lugar, la vida humana inocente, por todos los medios asequibles, civiles, administrativos y penales, sopesando bien las consecuencias de no hacerlo así.